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          民營企業常見法律風險防控178條

          • 來源:最高人民法院司法案例研究院
          • 作者:天津瀛略律師事務所
          • 發布時間:2021-07-06

           

          民營企業是國民經濟的重要組成部分,是市場經濟活動的重要參與者。改革開放以來,民營企業在穩定增長、促進創新、增加就業、改善民生等方面發揮了重要作用,是推動經濟社會發展的重要力量,促進民營企業健康有序發展對于整個社會經濟發展具有重要意義。山東省東營市中級人民法院結合審判實踐,歸納總結了民營企業在生產經營過程中應當注意的常見法律風險問題,以幫助民營企業有效防控法律風險。

           

          1

          企業在選擇組織形式方面的法律風險防控

          01

          正確認識和選擇民營企業的組織形式。

           

          目前我國民營企業組織形式可分為個人獨資企業、合伙企業(普通合伙企業和有限合伙企業)、公司(有限責任公司和股份有限公司)。不同的企業組織形式,出資人承擔的法律風險和責任不同,個人獨資企業的出資人、合伙企業的普通合伙人對企業債務承擔無限連帶責任;合伙企業的有限合伙人、有限責任公司的股東、股份有限公司的股東以其認繳的出資或認購的股份為限對企業承擔責任。

           

          需要注意的是,在有限責任公司中,我國允許設立一人有限責任公司,但如果一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東個人財產的,股東應當對公司債務承擔連帶責任。

           

          出資人在出資成立企業之前,要充分認識不同企業形式中出資人的不同責任,并綜合考量其出資目的、經營預期和管理能力等因素,根據實際情況選擇適當的企業組織形式開展生產經營活動。

          02

          正確區分個人獨資企業與一人有限責任公司。

           

          個人獨資企業和一人有限責任公司都可以由一個自然人投資,但兩者在投資主體、法律形式、投資者責任承擔等方面都有區別。

           

          個人獨資企業的投資主體只能是自然人,而一人有限責任公司的投資主體可以是自然人,也可以是法人。個人獨資企業屬于非法人組織,不具有法人資格,而一人有限責任公司具有法人資格。個人獨資企業的投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任,投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的,應當依法以其家庭共同財產對企業債務承擔無限責任。而一人有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限承擔有限責任,僅在股東不能證明公司財產獨立于股東個人財產的情況下對公司債務承擔連帶責任。

          03

          正確區分子公司與分公司。

           

          子公司是其一定數額的股份被其他公司持有并由該公司控制的公司,持有其公司股份并能控股的是母公司,子公司具有法人資格,能夠獨立承擔民事責任;而分公司是總公司的分支機構,不具有法人資格,其民事責任由總公司承擔。子公司有自己的經營范圍,能夠獨立開展業務;而分公司不能脫離總公司的經營范圍開展業務活動。子公司與分公司在納稅方面也存在較大區別,因此企業設立下屬分支機構時要統籌考慮、正確籌劃。

           

          2

          公司在法人治理方面的法律風險防控

          (一)公司設立的法律風險點

          04

          股東要按期足額繳納出資。

           

          有限責任公司的股東應嚴格按照公司章程的規定按期足額繳納所認繳的出資,否則公司或者其他股東有權請求該股東履行出資義務,其他按期足額繳納出資的股東還有權要求該股東承擔違約責任,公司債權人也有權要求該股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任。

          05

          股東不得抽逃出資。

           

          有限責任公司的股東繳納出資后不得抽逃出資,根據《公司法司法解釋(三)》第十二條規定,制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配、通過虛構債權債務關系將其出資轉出、利用關聯交易將出資轉出以及其他未經法定程序將出資抽回的行為,均構成抽逃出資。股東抽逃出資的,公司或者其他股東有權請求其向公司返還出資本息,公司債權人有權請求抽逃出資的股東對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任。

          06

          發起人要督促共同出資人全面履行出資義務。

           

          多人共同出資設立有限責任公司時,發起人除了全面履行自己認繳的出資外,還應督促其他共同出資人按時足額履行出資義務。否則,即便自己已繳納出資,也可能因其他股東未履行出資義務而需對公司債權人承擔責任。雖然在對外承擔責任后可以向未履行出資義務的股東追償,但這無疑增加了投資風險。

          07

          公司因故未成立的發起人責任。

           

          公司因故未成立,債權人有權請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任。發起人因履行公司設立職責造成他人損害的,如果公司未成立,受害人有權請求全體發起人承擔連帶賠償責任。

          (二)公司變更的法律風險點

          08

          減少公司注冊資本要符合法定程序。

           

          公司減少注冊資本時,應由股東會或股東大會作出決議,有限責任公司經代表三分之二以上表決權的股東、股份有限公司經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過,并編制資產負債表及財產清單、依法通知債權人以及向公司登記機關辦理變更登記。對于實行注冊資本最低限額的特殊行業,減少后的注冊資本還應不少于最低限額?,F行法律并未對不當減資股東所應承擔的責任作出明確規定,在司法實務中,大多參照股東出資未到位或抽逃出資時的責任來確定不當減資股東的法律責任,即由其在不當減資范圍內對公司的債務承擔補充賠償責任。

          09

          公司章程對股權轉讓的特殊約定。

           

          有限責任公司的公司章程可以對股權的轉讓規則作出特別約定,這種約定可以對股權轉讓進行限制但不能禁止。受讓或轉讓股權時,在簽訂股權轉讓協議前,應查看目標公司章程對股權轉讓有無特殊約定,從而評估股權轉讓的可行性和風險。

          10

          尊重其他股東的優先購買權。

           

          有限責任公司的股東轉讓股權時,應當征求其他股東是否愿意在同等條件下購買股權,以免侵害其他股東的優先購買權而引發糾紛。

          11

          股權轉讓方是否全面履行了出資義務。

           

          受讓他人股權時,應審查該股東是否全面履行了出資義務。有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權,受讓人對此知道或者應當知道,公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的,人民法院應予支持。

          12

          及時辦理股權變更登記。

           

          公司注冊事項變更后只有依法進行工商登記才能產生公示效力。受讓股權時,股權轉讓合同生效后應盡快辦理企業工商登記變更手續,包括公司章程、股東姓名、股份比例等,防止產生交易風險,引發糾紛。

          (三)公司管理的法律風險點

          13

          慎重簽署公司合同。

           

          應完善公司印章特別是公章、合同專用章、財務專用章的保管、使用制度,杜絕盜蓋印章等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章,防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、加頁等方法改變合同內容,給公司帶來風險。

          14

          關于子公司運營。

           

          民營企業大多是由小到大,規模不斷擴張,有的民營企業家在觀念上將子公司財產與母公司財產混同,容易造成母公司與下屬子公司之間存在大量借款往來、人員身份混同等情形,可能會導致母公司與子公司之間承擔連帶責任,增加母公司經營風險。

          15

          公司財產獨立。

           

          獨立的財產和經費是法人承擔責任的基礎。公司的財產要清晰,財務要獨立,賬目要規范。要確保公司財產與股東財產相互獨立,不能產生混同。否則,有限責任公司的股東可能會對公司的債務承擔連帶責任。

          (四)公司解散及清算的法律風險點

          16

          股東清算義務。

           

          公司因故解散的,有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東應在解散事由出現之日起十五日內成立清算組開始清算,因未及時履行清算義務導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失,債權人有權主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任;因怠于履行義務,導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失,無法進行清算的,債權人有權主張其對公司債務承擔連帶清償責任。

          17

          清算組成員義務。

           

          清算組應當依法履行清算職責,勤勉、忠實履行職務。如果清算組成員在清算過程中,因不正確履職給公司債權人或公司造成損失的,清算組成員應依法承擔法律責任。

          18

          虛假清算的法律責任。

           

          有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東,以及公司的實際控制人在公司解散后,惡意處置公司財產給債權人造成損失,或者未經依法清算,以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記的,債權人有權要求其對公司債務承擔相應賠償責任。

           

          3

          企業在合同管理方面的法律風險防控

          (一)合同訂立的法律風險點

          19

          訂立合同盡量采用書面形式。

           

          內容完備的書面合同有利于確定當事人的權利義務,保證交易安全。合同中應載明當事人名稱(姓名)、標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、地點及方式、違約責任等,合同要一式多份,合同各方均妥善保存。變更合同內容時,注意留存雙方洽談的電子郵件、微信截圖等。

          20

          簽訂合同時明確相對方。

           

          根據合同相對性原則,通常情況下,合同只能約束簽約雙方,對合同之外的第三人不產生約束力,如果簽約主體和履行主體不一致,在合同履行過程中往往容易產生糾紛,合同雙方均有可能存在維權障礙。實踐中,有部分公司缺少警惕意識,在對方負責人出席簽訂合同時,未要求對方公司加蓋公章,導致雙方對合同關系的主體是個人還是單位產生爭議,從而發生不必要的糾紛?;蛘呶匆髮Ψ酱沓鼍呤跈辔袝⒑炞?,一旦加蓋的公章存在瑕疵,將為合同效力認定帶來難以預見的風險。

          21

          對員工授權委托的管理。

           

          在委托企業員工對外簽約時,應在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍;業務完成后應盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件;企業員工離職后,在與其辦理交接手續的同時,應向該員工負責聯系的客戶發送書面通知,明確告知客戶該員工已離職,從而防止企業員工離職后仍以公司名義與客戶聯系業務,避免構成表見代理等情形給企業造成損失。

          22

          在合同中約定送達地址。

           

          企業與合同相對方發生糾紛后,可能存在訴訟過程中無法確定對方送達地址的情形,不但增加了法院送達工作的難度,也給當事人及時維權帶來了障礙。

           

          《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》第三條規定,當事人在糾紛發生之前約定送達地址的,人民法院可以將該地址作為送達訴訟文書的確認地址。根據上述規定,企業可以在簽訂合同時或事后達成的有關債權、債務結算清理條款中以及訴前達成的解決糾紛的協議中,約定發生訴訟后人民法院的送達地址,人民法院可以將該地址作為確認的訴訟文書送達地址。約定送達地址后,可以提高訴訟文書的送達效率,及時維護企業合法權益。

          (二)合同履行的法律風險點

          23

           妥善保管合同履行的有關資料。

           

          在合同履行過程中,應妥善保管與合同簽訂和履行相關的送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄以及在磋商和履行過程中形成的信件、數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等資料,一旦雙方因合同發生糾紛,有充分證據證明合同履行情況。

          24

          適時運用不安抗辯權防范風險。

           

          在合同履行過程中,如果有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的,可以行使不安抗辯權中止履行并及時通知對方,要求對方提供適當擔保。對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,可以解除合同。

          25

          對合同解除有異議應及時提出。

           

          一旦接到對方解除合同的通知并持有異議,應在約定期限內向對方以書面方式提出異議,如果在約定期限屆滿后提出異議并向法院起訴的,法院不予支持;如果合同中沒有約定異議期間,應在解除合同通知到達之日起三個月內向法院起訴,否則法院將不能支持對合同解除的異議。

          26

          守約方應履行法定止損義務。

           

          對方當事人違約,守約方也有義務及時采取適當措施防止損失擴大,由此產生的合理費用將由違約方承擔。雖然對方違約,應承擔違約責任,但如果守約方沒有采取適當措施致使損失擴大的,對于擴大的損失也無權要求對方承擔。

          27

          合理運用代位權、撤銷權保障債權實現。

           

          作為債權人,如果有債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利,影響債權人的期債權實現的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利(專屬于債務人自身的權利除外)。債權人的債權到期前,債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形,影響債權人的債權實現的,債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為。債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益,或者惡意延長其到期債權的履行期限,影響債權人的債權實現的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產或者為他人的債務提供擔保,影響債權人的債權實現,債務人的相對人知道或者應當知道該情形的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使;自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的,該撤銷權消滅。

          28

          關于訴訟時效。

           

          權利人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一般為三年;實踐中企業可能出于維系與客戶關系等因素不愿意在三年內采取提起訴訟、仲裁等措施。為保障權利的行使不超過訴訟時效,可以在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明曾主張過權利的有效方式進行處理(信件或數據電文中務必要有催促盡快支付拖欠貨款、履行義務等內容),此時訴訟時效從主張權利之日起重新開始計算。

          (三)幾種常見合同的法律風險點

           

          買賣合同

          買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權給買受人,買受人支付價款的合同。在買賣合同中應注意以下風險點:

          29

          買賣的標的物要明確具體。

           

          標的物是買賣合同雙方權利義務指向的焦點,合同雙方當事人一定要明確約定買賣產品的名稱、品牌、規格、型號、等級、生產廠家、使用說明、數量等詳細內容,防止因標的物約定不明確而出現糾紛。

          30

          要明確約定質量標準和檢驗期間。

           

          在買賣合同中應明確約定標的物的質量標準,作為雙方判斷標的物是否存在質量問題的依據。同時要有明確的檢驗條款,包括檢驗期間、檢驗方式、檢驗步驟等。作為賣方,一定要在合同中約定明確的檢驗期間,并要求買方在檢驗期間內提出書面的質量異議,沒有在約定期間內提出書面異議的,視為出賣的產品數量和質量完全符合合同約定的要求。

          31

          標的物的風險防控。

           

           在買賣過程中,由于不可歸因于雙方當事人的原因(如水災、地震等不可抗力)可能會致使標的物遭受毀損、滅失的情形,這種風險具有不可預見性,當事人應通過對標的物交付方式、交付時間的約定將該風險降至最小化。

           

          首先,除雙方有特別約定外,合同法規定以“交付”作為風險轉移的分界點,即標的物風險交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔。因此對買方而言,賣方送貨的交貨方式使買方承擔最小風險;而對賣方而言,買方自提則會使賣方承擔最小風險。

          其次,因買受人原因致使標的物不能按約定期限交付的,買受人應自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。

          再次,出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物,除當事人另有約定的以外,毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。

          最后,當事人沒有約定交付地點或者約定不明確,出賣人將標的物交付給第一承運人后,標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

          32

          買方應審查標的物是否存在權利瑕疵。

           

          出賣人應當保證其對出賣的貨物享有完全合法的處分權,保證交付給買受人的貨物不會被第三人主張權利。作為買受人,在訂立買賣合同前,應審查出賣人對出賣的標的物是否享有合法的處分權,防止標的物交付后,因第三人主張權利而產生糾紛。如果因出賣人未取得貨物所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移而出現糾紛,此時買賣合同仍然有效,買受人可向出賣人主張違約責任或者要求解除合同并主張賠償損失。

          33

          買方應及時驗貨。

           

          買方在購進貨物時,應及時進行驗收,發現貨物不符合合同約定的,盡快在法律規定或者合同約定的期限內以書面方式向對方明確提出異議,以免因拖延而喪失索賠權。當事人沒有約定檢驗期限的,買受人應當及時檢驗,并在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理限間內通知出賣人。除標的物有質量保證期外,買受人在合理期限內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的,視為標的物的數量或者質量符合約定。

          34

          賣方應注意在合同中對價款結算進行約定。

           

          合同中應明確約定貨款數額、付款方式、付款期限,這有利于保護賣方的權利。對于賣方而言,先行收取全部價款再交付貨物是最安全的交易方式。如果約定分期付款,應明確約定各期付款期限、延期付款違約金,并約定延期一定期限后,可以立即解除合同。當買受人遲延支付貨款后,即使合同中未約定逾期付款違約金,出賣人也可以按中國人民銀行同期同類貸款逾期罰息利率主張逾期付款損失。

          35

          賣方可以通過所有權保留條款保障權利。

           

          買賣合同中,在沒有特別約定的情況下,標的物的所有權自標的物交付時起轉移。如果標的物交付后,價款尚未支付完畢,而買方債務較多,賣方的風險將大大增加。賣方可在合同中約定標的物交付后所有權保留條款以防范風險,即約定買受人未履行完畢支付價款或者其他義務的,標的物仍屬于出賣人所有。

          36

          賣方應保存交付貨物的證據。

           

          買賣合同中交付貨物時,送貨單經常由對方的業務員或者經理等人員進行簽收。如果產生糾紛,而賣方無法證實該簽收人員身份時則可能承擔不利后果。因此,賣方送貨時,一定要求對方加蓋公章,如果每次加蓋公章不方便,也可在合同中約定一個或幾個指定人員收貨,賣方交貨時直接交由合同中約定的指定工作人員簽收,可以有效證實貨物的交付情況。

          37

          存在持續買賣合同關系的雙方應定期對賬結算。

           

          存在持續買賣合同關系的雙方當事人應定期進行對賬,并在對賬單和結算憑證上加蓋公章。在確定付款方式時,無論是付款方還是收款方,除了金額較小的交易外,應通過銀行轉賬進行結算,盡量避免采用現金結算的方式。

           

          承攬合同

          承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,由定作人給付報酬的合同。在承攬合同中,按約定完成工作的一方稱為承攬人,其相對方稱為定作人。承攬合同包括加工合同、定作合同、修理合同、復制合同、測試合同、檢驗合同等。在承攬合同中應注意以下法律風險點:

          38

          質量條款要明確具體。

           

          加工承攬業務中如果質量約定不清或只是通過口頭約定,一旦雙方產生糾紛,對于質量標準就會各持己見,因此對質量標準一定要約定明確。如果質量以樣品為準,除了雙方封存樣品外,還應有樣品質量描述的書面材料,以免樣品滅失或自然毀損或對樣品內部構造有異議而產生糾紛。

          39

          原材料提供及風險負擔。

           

          不管原材料是由定作方提供還是承攬方提供,均要約定原材料的質量要求。特別是在定作方提供原材料的情況下,承攬方更要注意對原材料的質量驗收,經驗收合格方可入庫。根據《民法典》合同編的規定,承攬方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毀損、滅失的,承攬方應該負損害賠償責任。因此,承攬方應該提高保管材料的風險意識。

          40

          關于留置權的問題。

           

          在承攬合同中,如果定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的,承攬人可以通過行使對工作成果的留置權來實現權利。作為定作方,在訂立合同時應特別注意因資金周轉困難而引發承攬方行使留置權而帶來的風險。根據《民法典》合同編規定,當雙方對留置權另有約定時,從其約定。為此,建議定作方在資金周轉困難時,除合同約定付款期限延長外,還可以另行約定承攬方不得行使留置權。

          41

          承攬方應注意定作方的任意解除權和變更權。

           

          在承攬合同中,定作方有權中途變更承攬工作要求,也有權隨時解除承攬合同,由此造成的損失由定作方承擔。承攬方在訂立合同時應合理預見上述任意解除權和變更承攬要求帶來的損失,在此基礎上合理安排人力及設備組織加工。

          42

          定作方要及時審議、調整承攬方提出的問題。

           

          定作方應對自己提供給承攬方的圖紙或技術方案進行認真審議。在承攬方對圖紙及技術方案提出異議時,要及時核實情況、組織論證、完善方案,切不可拖延推諉。否則,可能會承擔承攬方產生的停工、設備租賃、生產線閑置等相關損失。

           

          技術合同

          技術合同是當事人就技術開發、轉讓、許可、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。

          43

          關于技術成果的權屬。

           

          區分職務技術成果和非職務技術成果。對職務技術成果,法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例,對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時,職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。對利益分配,可以合同的形式作出約定,否則容易產生爭議。非職務技術成果的使用權、轉讓權屬于完成技術成果的個人,完成技術成果的個人可以就該項非職務技術成果訂立技術合同。完成技術成果的個人享有在有關技術成果文件上寫明自己是技術成果完成者的權利和取得榮譽證書、獎勵的權利。

          44

          慎重審查相關術語。

           

          行業術語、技術術語在技術合同中尤為重要,如果不規范使用極易引發糾紛。比如“獨家許可使用”,究竟是“獨占許可使用”還是“排他許可使用”,不同的解讀意味著不同的權利范圍,因用語不規范導致對合同內容理解產生歧義,進而形成糾紛,是常見的法律風險。

          45

          不得侵害他人技術成果權利。

           

          合同內容涉及利用現有技術或在現有技術基礎上進行后續研發時,應對現有技術的權屬進行核查。如果現有技術是第三人享有的知識產權,則該項現有技術不能自由實施,需要經過許可。但實踐中,部分企業不加區別地利用現有技術進行開發,最終因侵犯他人知識產權導致合同不能履行。另外后續研發的技術成果歸屬也應明確約定,避免產生糾紛。

          46

          關于技術合同效力的認定。

           

          除合同一般無效事由外,《民法典》合同編的技術合同部分還對技術合同效力作出特別規定,非法壟斷技術或者侵害他人技術成果的技術合同無效。另外,技術轉讓合同中,限制技術競爭和技術發展的轉讓合同無效。

          47

          技術合同中的欺詐行為。

           

          當事人一方采取欺詐手段,就其現有技術成果作為研究開發標的與他人訂立委托開發合同收取研究開發費用,或者就同一研究開發課題先后與兩個或者兩個以上的委托人分別訂立委托開發合同重復收取研究開發費用的,受損害方可以依照《民法典》第一百四十八條的規定請求撤銷合同。

          48

          技術糾錯和調整。

           

          技術合同履行過程中,當事人一方在技術上發生的能夠及時糾正的差錯,或者為適應情況變化所作的必要技術調整,不影響合同目的實現的,不認為是違約行為,因此發生的額外費用應自行承擔。但因未依照《民法典》第五百零九條的規定履行通知義務而造成對方當事人損失的,應當承擔相應的違約責任。

          49

          技術成果或服務與約定不符的處理。

           

          技術合同履行過程中,為提供技術成果或者咨詢服務而交付的技術載體和內容等與約定不一致的,應當及時更正、補充。不按時更正、補充的和因更正、補充有關技術載體和內容等給對方造成損失或者增加額外負擔的,應當承擔相應的違約責任。但一方所作技術改進,使合同的履行產生了比原合同更為積極或者有利效果的除外。

           

          建設工程合同

          建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。合同所涉金額較大,合同履行期限具有長期性,有的合同標的的最終所有人或使用人系不特定的社會主體,建設工程具有顯著的公共性。實踐中不規范的合同行為極易造成訴訟糾紛,不僅關系合同當事人的利益,還極有可能關涉人民群眾人身和財產安全。在建設工程合同中應注意以下風險點:

          50

          工程發包企業應依法辦理建設工程行政審批手續。

           

          如發包企業不能按時辦理建設工程規劃許可證、施工許可證等行政審批手續,則可能承擔違約責任或導致建設工程合同無效。

          51

          施工企業應具備相應資質。

           

          從事建筑活動的建筑施工企業,應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動,不具備資質或超出資質承攬工程,將影響建設工程施工合同效力。

          52

          禁止出借資質、允許掛靠和違法分包或轉包工程。

           

          承包企業以出借資質、允許掛靠、違法分包或轉包等方式將合同義務轉移給不具備資質的第三方施工,并以管理費等形式從中獲利的,在訴訟中其獲利應予以收繳;上述情形導致合同無效,但是承包企業仍應因其違法分包或轉包行為,向下游承包方承擔支付工程款的責任。

          53

          根據建設進度和合同約定付款節點嚴格控制履行情況。

           

          建設工程施工合同履行周期長,設計變更、工程量簽證、付款抵扣等情況頻發,發包企業和施工企業均應做好及時對賬、階段性驗收和跟蹤審計,共同確認設計和工程量的變更,避免在造價審計和結算中的糾紛。

          54

          加強對工程項目部工作人員和公章的管理。

           

          建設工程項目部工作人員根據其職責參與招、投標和簽訂合同、分包或轉包工程、竣工驗收、工程進度款支付、工程結算等一系列與建設工程合同履行相關的行為,均屬于履行職務行為,其產生的法律后果均由企業承擔。企業應規范內部管理,對項目部的授權、人員管理、工作程序等作出明確界定,必要時應將上述內容以書面形式明確告知合同相對方;對于工程施工過程中項目部人員的變動、離職情況及時函告合同相對方,避免造成不必要的損失。

          55

          嚴格按照合同約定支付進度款。

           

          避免“重結算、輕進度”的付款習慣,對于合同中約定進度款支付的建設周期較長的工程,發包企業應根據進度審核報告按約支付進度款,否則施工企業有權按段主張欠付的進度款利息。

          56

          確保付款過程中付款憑證與收據同步。

           

          工程款涉及金額巨大,付款次數繁多,且多存在付款方直接向供材方、提供勞務方付款抵扣工程款等情形,加之付款周期冗長,極易造成付款金額混亂、票據不統一的情形。建議要求收款方出具項目和資金走向明確的收據,能夠清晰體現付款方的付款方式和資金流向,避免結算過程中雙方對收據指向的工程款產生分歧而引發糾紛。

          57

          施工企業應履行配合工程竣工驗收等附隨義務。

           

          建設施工是施工企業的主合同義務,施工企業在完成主合同義務之后,仍負有向發包企業交付竣工驗收資料、配合竣工驗收備案等附隨義務,否則造成工程不能完成竣工驗收、商品房遲延向業主交付等情形,施工企業應承擔相應的賠償責任。

          58

          發包企業不能以施工企業未履行附隨義務為由拒絕付款。

           

          合同約定的付款條件成就或滿足法定付款條件后,發包企業應履行其主合同義務,即向施工企業支付工程款,其不能以施工企業未交付竣工驗收資料、未按時開具發票等為由拒絕向施工企業支付工程款。

           

          房屋買賣合同

          房屋買賣合同,是指房屋出賣人將房屋交付并轉移房屋所有權給買受人,買受人支付價款的合同。在房屋買賣合同中存在以下風險點:

          59

          房屋買受人應審查房屋所有權是否存在權屬瑕疵。

           

          在購買房屋之前,房屋買受人應對所購房屋的相關情況做全面調查,或細致查閱房屋權屬材料,或到相關房地產登記部門進行查詢,以確定購買該房屋不侵害自身或第三方的合法權益;要了解所購買房屋是否存在租賃、抵押等法律關系。如果房屋權屬存在瑕疵,如房屋上存在抵押權、居住權等限制性權利,買受人應與出賣人約定解除抵押權或居住權后再進行交易。房屋買受人應實地看房,避免出現房屋在交易之前存在租賃的情形。

          60

          國家禁止轉讓的房產要避開。

           

          如果交易房屋屬于國家禁止轉讓的房產范圍,可能導致房屋買賣合同無效,將給買方造成重大損失。因此,買受人在訂立房屋買賣合同前,應審查所購買房屋是否屬于下列國家禁止轉讓的情形:一是以出讓方式取得土地使用權的,不符合《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條規定的條件的;二是司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;三是依法收回土地使用權的;四是共有房地產,未經其他共有人書面同意的;五是權屬有爭議的;六是未依法登記領取權屬證書的;七是法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

          61

          以劃撥方式取得土地使用權的房屋買賣手續應齊全。

           

          該類房屋的買賣如未辦理審批手續,則合同無效,可能給買方造成損失,賣方應承擔相應的責任。因此,以劃撥方式取得土地使用權的房屋買賣時,應按照國務院規定,報有批準權的人民政府審批。

          62

          宅基地上的房屋進行交易受到限制。

           

          農村宅基地交易對象法律有明確規定,宅基地交易雙方必須都是本集體經濟組織成員(如都是房屋宅基地所在村村民),如房屋買受人系城鎮居民,則不能進行宅基地房屋交易。

           63

          房屋買賣合同內容盡量完備。

           

          房屋買賣合同主要條款缺失或約定不明確,可能導致合同履行中因條款不全或約定不明而發生爭議,從而帶來損失。因此訂立合同應包括以下主要條款:開發商的相關情況、房屋坐落的具體位置、購房的價格、面積、交付使用日期、辦理過戶登記手續日期、付款方式、房屋建材和安裝標準、房屋建筑質量、房屋平面圖等,條款應力求明確,不可模棱兩可。

          64

           違約責任約定應明確。

           

          房屋買賣合同應明確約定,如一方違反合同約定,另一方可追究違約方的責任,并要求違約方承擔違約金或賠償損失。建議在合同中約定違約金的具體數額或計算方法,避免雙方對違約金或損失的具體數額發生爭議,約定的違約金數額不能過高或過低。

          65

          房屋買賣合同效力與物權變動。

           

          出賣人與買受人之間簽訂房屋買賣合同,因房屋為不動產,買賣合同自簽訂時生效,但房屋的物權變動應進行登記,未經登記不產生物權變動的效力。發生糾紛時,如房屋買受人支付價款后,出賣人未協助辦理房屋登記的,房屋不發生物權變動效力,但買受人可依據房屋買賣合同主張權利,要求出賣人協助辦理房屋過戶手續。

           

          4

          企業在融資擔保方面的法律風險防控

          (一)銀行貸款的法律風險點

          66

          嚴格審核貸款合同。

           

          如貸款合同中貸款目的及貸款用途不正確填寫,將會使企業面臨隨時被要求還貸的風險。此外,企業法定代表人及經辦人還存在因此觸犯騙取貸款罪的法律風險。建議企業嚴格審核貸款合同,對合同中的非格式部分審慎對待。

          67

          注意借新還舊中的風險。

           

          借款合同當事人協議以新貸償還舊貸,新加入的保證人應當在充分考慮借款人的經營情況、資信狀況和償債能力的基礎上決定是否提供擔保,盡可能降低擔保風險。

          68

          避免為有違法違規嫌疑的借款合同提供擔保。

           

          實踐中,部分借款人提供虛假材料或偽造材料騙取銀行貸款被追究刑事責任,此種情形下并不免除擔保企業的擔保責任。因此,企業在為他人提供擔保,特別是互保、聯保的企業,在辦理貸款手續時,要嚴格按照銀行的操作規范及工作流程進行,杜絕參與制作或提交虛假材料,審慎審查借款人的償債能力,降低擔保風險。

          69

          防止企業實際控制人以企業名義貸款。

           

          企業控制人或者法定代表人以企業名義借款后,將借款占為己有的,根據相關法律規定,由企業實際控制人或者法定代表人與企業承擔共同還款責任,情節嚴重的,企業實際控制人或者法定代表人可能因此構成犯罪被追究刑事責任。因此,從企業角度講,要完善公司內部治理結構,對外貸款需經過股東會決議,其他股東應履行監督職責,降低因企業實際控制人以企業名義貸款給企業帶來的風險。

          70

          防止陷入擔保圈或擔保鏈風險。

           

          在經濟下行期,企業應充分認識互保及聯保中的法律風險,謹慎選擇互保和聯保的對象,盡可能采用抵押、質押等方式借款,減少聯?;ケ7绞竭M行融資,同時也要科學合理經營,避免因盲目擴張提高負債包袱,降低經營風險。

          71

          防止空白合同引發的風險。

           

          企業在簽訂保證合同時應避免在空白合同上簽字,簽訂空白合同可能面臨擔保數額不確定的風險,企業需要承擔對方補記空白合同部分內容產生的法律后果,擔保人應在實際借款范圍內承擔保證責任。

          72

          防止抵押、質押物重復抵押的情況。

           

          一些企業為提高融資數額,以同一抵押物向多家銀行借款,銀行應盡到審慎審查義務,嚴格審慎核實抵押物價值,減少重復抵押,減少貸款損失風險。

          73

          審慎使用過橋資金。

           

          在經濟下行期,企業經營狀況不良時,往往會通過使用過橋資金的方式與銀行協商續貸事宜。此種情況下,應充分考慮企業自身經營狀況及銀行發放貸款的可能性,避免因使用大量過橋資金加重企業的債務負擔。

          (二)民間借貸的法律風險點

          民間借貸在緩解民營企業融資難方面發揮了重要作用,但也存在融資機構良莠不齊,容易引發金融風險等問題。企業在民間借貸中要注意以下法律風險:

          74

          避免將融資來的資金用于放貸。

           

          民營企業以向其他企業借貸或向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利或套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人時,民營企業可能面臨借貸合同無效、涉及刑事犯罪等法律后果,因此企業間的借貸應以本企業閑置資金為限。

          75

          避免關聯企業違規違法拆借。

           

          企業間的拆借應嚴格按照公司章程進行,高管及經辦人員切勿私下實施,各項會議決定及會議記錄均應完整保存。

          76

          對于債務轉化的借貸關系應保留原債務憑證。

           

          實踐中,一些企業因經營往來頻繁但怠于結算或因債務減免,將合同債務簡單地以出具借條的形式予以確認。此種情況下,可能因無實際的借貸發生而導致無法追索。建議企業對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務,經結算后,債務人以書面借據形式對債務予以確認的,應保留雙方的結算單、往來款項及函件的記錄。

          77

          關于企業向小額貸款公司借款。

           

          建議企業在向小額貸款公司借款時,多考察幾家公司并進行比較,避免小額貸款公司以收取保證金、手續費、利息等名目要求貸款企業提前交費的情況,應避免先扣利息(即融資企業實際收到的貸款數額比約定的貸款數額少,小額貸款公司對此一般解釋屬于利息)的情形發生。

          78

          關于借條的注意事項。

           

          出借人應要求借款人出具書面借條,而且要借款人本人當面書寫、簽字、蓋章并核實身份,避免他人代寫、冒用他人名義書寫的情況發生;借條中應清楚、明確地寫明借款人真實的身份證號碼、詳細居住地址;借款人為某企業法定代表人的,應要求寫明是其個人借款還是為企業借款,視情況要其寫明對借款承擔共同還款責任或連帶還款責任。為確保借貸用途的合法性,建議在借條中就借款的合法用途明確寫明,避免借款人或共同債務人事后以借款用于非法用途推脫責任。

          79

          關于借款利息的注意事項。

           

          在借條中未約定利息或利息約定過高,事后主張相關利息將不被人民法院支持?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十五條規定,出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的,人民法院應予支持,但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱“一年期貸款市場報價利率”,是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。

          (三)融資租賃的法律風險點

          融資租賃系一種融資與融物相結合的融資方式,是指出租人根據承租人對租賃物的特定要求和對供貨人的選擇,出資向供貨人購買租賃物,并租給承租人使用,承租人則分期向出租人支付租金,在租賃期內租賃物的所有權屬于出租人所有,租期屆滿,租金支付完畢并支付留購價后,承租人可以取得租賃物的所有權。在融資租賃合同中應注意以下風險點:

          80

          合同內容應明確具體,避免在空白合同上簽字。

           

          企業通過融資租賃進行融資融物時,出租人往往是專業的融資租賃機構,雙方簽訂的合同一般是由出租人提供的空白合同文本,這些空白格式合同對出租人較為有利,對承租人則較為苛刻,甚至還隱藏著許多陷阱。如果在空白合同上簽字,則視為其對簽訂合同內容的概括授權,一旦雙方發生糾紛,合同文本有被篡改的風險,因此雙方的約定應具體明確,簽訂合同時,相應的內容應確定并將合同補充完整,簽訂合同后,承租人應向出租人索要并留存一份合同。

          81

          租賃物質量瑕疵的承租人權利保護。

           

          在融資租賃業務中,當租賃物不符合約定或者不符合使用目的時,出租人不承擔責任,但承租人依賴出租人的技術確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。為了規避風險,減少糾紛,融資企業作為承租人簽訂合同時,盡量要求出賣人承諾向承租人承擔質量責任;保留承租人依賴出租人的技能干預選擇或直接確定工程機械的證據;發生質量問題時,書面向出賣人提出索賠,同時書面通知出租人需其協助的具體事項。

          82

          租賃期間內租賃物損毀滅失的風險防控。

           

          承租人占有租賃物期間,租賃物損毀、滅失的風險通常由承租人承擔。建議融資企業與出租人協商:①出租人對租賃物進行投保,減少承租人對租賃物滅失的責任;②在租賃物損毀滅失情況下,補償數額的范圍以保護出租人對合同未履行部分的實際損失為限;③租賃物損毀滅失導致合同解除的,承租人不再負擔全部租金的支付義務,而是結合租賃物的折舊情況給予出租人相應的補償款。

          83

          出租人要注意防范承租人擅自轉租或轉讓租賃物的風險。

           

          在租賃期間內,融資租賃物的所有權歸出租人所有,承租人只有使用權,為避免承租人將租賃物轉讓給無過錯的第三人而給出租人造成損失,出租人應通過對租賃物的所有權進行公示以防范風險:①在租賃物的顯著位置作出標識,出租人交付租賃物,在顯著位置標示后,應當留存相關證據;②出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押登記;③在中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統進行租賃登記。

          84

          承租人欠付租金后的應對措施。

           

          承租人如果未按合同約定的期限和數額支付租金,符合合同約定的解除條件的,經出租人催告后,在合理期限內仍不支付的,承租人面臨支付租金和逾期違約金的風險,或者出租人解除合同,收回設備后,還需向出租人支付解約違約金。承租人應盡量避免拖欠租金,一旦資金困難造成欠付租金,應盡量主動與出租人協商,避免合同被解除。

          85

          避免設備被回購風險。

           

          當承租人未按融資租賃合同的約定支付租金等違約情形發生時,設備回購條件成就,制造商、銷售商應在收到出租人發出的回購通知后,無條件向出租人支付約定的價款,回購租賃物,出租人則向其轉讓租賃設備所有權。此時,承租企業面臨承擔租賃物被收回、支付租金和違約金的責任,且租賃物回購價格相對市場價格偏低,企業損失嚴重。建議融資企業在對方引入回購人時提出反制或限制條款:如要求自身擁有優先購買權,防止回購價格偏低;約定企業擁有某些特定條件下對回購的抗辯權。

          (四)擔保的法律風險點

          86

          債權人注意審查保證人的主體資格。

           

          根據法律、法規的規定,保證擔保人必須是符合法律規定,具有代為清償能力的法人、其他組織或個人。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規定:國家機關,居民委員會或村民委員會,學校、醫院等以公益為目的的非營利法人,不得成為擔保人;企業法人分支機構、職能部門等也不能成為擔保人。但有法人書面授權的企業法人分支機構,可以在授權范圍內提供擔保。

          87

          債權人接受公司提供的擔保時應盡到合理審查義務。

           

          債權人接受公司向其提供的擔保時,應要求該公司依照公司法第十六條的規定提供相關董事會或股東會、股東大會決議。如果公司對外簽訂擔保合同,未經董事會或股東會、股東大會等公司機關決議的,有可能導致擔保合同無效。

          88

          債權人應及時辦理抵押登記。

           

          作為債權人,債務人以其土地、房屋等提供抵押擔保的,簽訂抵押合同時應立即到相關部門辦理抵押登記手續。僅有抵押合同而沒有辦理抵押登記可能導致債權人不享有抵押權或者抵押權不能對抗他人在抵押物上設定的權利。不必要的拖延和耽擱將可能使抵押權的次序劣后于其他債權人。

          89

          債權人應及時辦理質押物的交接。

           

          作為債權人,債務人提供質押擔保的,應當在簽訂合同時立即與質押人辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅簽訂質押合同而未實際占有質押物的,質權不成立。如果質押人以可以轉讓的股權或商標專用權、著作權中的財產權出質的,簽訂質押合同時應立即向證券登記機構或相應管理部門辦理出質登記。

          90

          擔保人應嚴格審查被擔保企業的資信狀況。

           

          為他人提供擔保具有較大風險,因此企業提供擔保時務必要對被擔保企業的信用品質、償債能力,包括其資產數量、質量以及負債比例進行充分評估,了解被擔保企業履行償債義務的可能性,最大程度預防和減少風險。

          91

          擔保人可適當運用反擔保。

           

          《民法典》第三百八十七條第二款規定,第三人為債務人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。企業對外提供擔保時,特別是在擔保人與債務人并無直接的利益關系或隸屬關系,而且對承擔保證責任后追償權能否實現把握不準的情況下,必須要求債務人提供反擔保。運用反擔保手段使擔保人在代為清償債務后,可以取得具有保障的求償權,這種求償權是有抵押物、質押物和留置物等具體指向的。因此,反擔保是保障擔保人將來承擔責任后對債務人的追償權實現的有利保證,同時反擔保也是一種減少風險損失的有效措施。

          (五)股權融資的法律風險點

          股權融資是指企業的股東讓出部分企業所有權,通過企業增資的方式引進新的股東的融資方式,企業總股本同時增加。

          92

          明確融資目的。

           

          企業僅知道通過轉讓股權可以獲得資金,但對股權私募融資了解甚少,可能因經營理念不同或引入競爭者或影響上市進程或被稀釋股權等導致法律糾紛。建議企業應首先明確股權私募融資的目的,是為了單純的融資、部分股權套現、引入戰略伙伴,還是為了最終上市。私募股權的性質不同,所選擇的投資者也不同。

          93

          股權結構設置不當存在的風險。

           

          公司在增資擴股或引進投資時,應合理設置股權結構和董事會結構,防止股權比例被逐步稀釋,原投資人在公司的話語權逐步喪失,企業控制權旁落,或者使企業控制者過于分散,使公司缺乏最終話語權人,內耗嚴重,影響企業的經營發展。

          94

          披露商業秘密要適當。

           

          公司在進行股權融資時,要將企業的經營狀況、財務狀況等有關情況告知投資者,商業秘密存在泄露的風險。因此,在融資過程中,商業秘密的披露要適當,同時與投資人簽署《保密協議》,包括保密范圍、保密義務對象范圍、對信息接收方的要求、保密期、違約責任等。

          95

          避免股權估值差異。

           

          不同的評估機構采用不同的評估方法,股權評估結果可能差異較大。建議企業在價值評估中根據評估對象的具體情況進行客觀分析,在多種評估方法中選擇一種最為合適的方法,同時參考使用其它方法,從多角度來評估目標企業的價值,以降低股權價值評估的失誤風險。

          96

          避免股權變更不能。

           

          在股權轉讓中,股權出讓方的主要義務是辦理股權交割,交割的主要標志就是完成工商登記變更。如果由于出讓方的原因導致股權沒有按照約定的期限進行交割,則出讓方極有可能需賠償投資方大額費用(包括評估、調查等費用及所發生的全部損失)。通過股權融資的企業應按照公司章程,確保各股東對企業融資的支持,理清企業職責權限及相關義務,避免因自身原因導致股權變更不能。

           

          5

          企業在知識產權保護方面的法律風險防控

          (一)商標

          97

          及時申請商標注冊。

           

          品牌建設是企業發展的重要內容,及時注冊商標是品牌建設的基礎。在申請注冊商標時,應當盡量避免使用地名、產品通用名稱等作為商標的文字,商標的設計應當具有顯著性特征且便于識別。申請注冊商標前,應注意對在先商標注冊信息以及同行業企業字號進行充分檢索,避免權利沖突,否則極有可能侵犯他人在先權利,或落入他人馳名商標跨類保護的范圍,企業不僅會遭受損失,還可能會面臨權利人的索賠。

          98

          有效避免侵害他人注冊商標專用權。

           

          未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,構成商標侵權,應當承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。生產者在生產商品,或者服務商在提供服務過程中,要盡到合理審查義務,通過檢索商標注冊機構網站等方式,獲知他人注冊商標信息,避免構成商標侵權。故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的,也屬于商標侵權行為。

          99

          合法注冊并規范使用企業字號。

           

          將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用,容易使相關公眾產生誤認的,屬于商標侵權行為。申請注冊企業名稱時,應認真檢索相關商標注冊信息。企業名稱注冊后,應規范使用企業名稱的全稱,如果突出使用與他人注冊商標文字相關或近似的字號,容易導致相關公眾混淆的,應承擔商標侵權責任。

          100

          注意保存相關證據。

           

          《商標法》第六十四條第二款規定,銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔賠償責任。為防止因不慎銷售侵權商品而承擔高額賠償責任,應注意相關證據的收集和保存,如增值稅專用發票、正規商業發票、合同等,發票與所銷售商品應具有對應性。

          (二)專利

          101

          加強對自有專利權的保護。

           

          申請授予專利權,是專利保護的基礎。確定發明或者實用新型專利權的保護范圍以公告授權時的權利要求書文本為依據,外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準。申請專利時,應當由從事專利申請的專業機構和人員撰寫專利要求書,制作相關圖片或照片。實踐中,因專利要求書撰寫不嚴謹而導致專利申請被駁回,或者專利授權公告后,維權過程中導致權利不能得到法院支持的情況較多。

          102

          學習把握全面覆蓋原則。

           

          被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的,應當認定其落入專利權的保護范圍;被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比,缺少權利要求記載的一個以上的技術特征,或者有一個以上技術特征不相同也不等同的,應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。根據以上原則,在專利維權或者侵權抗辯過程中,應當注重相關證據的收集和保存,對專利技術方案與被訴侵權技術方案的技術特征了如指掌。

          103

          依法收集他人侵權證據。

           

          根據法律規定,當事人自行或者委托他人以訂購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等,可以作為訴訟證據使用。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下,如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書,應當作為證據使用,但有相反證據的除外。因被訴專利侵權產品往往用于生產過程中,權利人不易取證,實踐中可以申請法院保全證據。

          104

          正確理解專利侵權賠償數額的確定方法。

           

          侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。如果有證據證明權利人因侵權造成的損失明顯高于一百萬元的,可以在一百萬元以上提出索賠請求。

          (三)商業秘密

          105

          關于商業秘密。

           

          商業秘密的表現形式有兩種:經營信息和技術信息。經營信息包括:客戶名單、經營計劃、財務資料、貨源渠道、標底、標書等。技術信息包括:產品配方、工藝流程、設計圖紙、產品模型、計算機源程序、計算機文檔、關鍵數據等。

           

          商業秘密的構成要件包括:不為公眾所知悉的秘密性;能為權利人帶來經濟利益并具有實用性;權利人采取保密措施。

          106

          商業秘密的保護。

           

          企業在產品研發過程中,由于研發尚未完成,尚不能申請專利保護,因此應特別注意對商業秘密的保護,以避免他人利用企業的研究成果搶先完成產品研發,搶先申請專利。在產品研發完成后,應及時通過申請專利或采取保密措施進行商業秘密保護,否則將可能導致企業的技術信息被公開,或被他人搶先申請專利,造成損失。在生產過程中,應注意對涉及商業秘密的技術信息資料以及生產流程加以物理隔離,以防因保密意識不強導致泄密。委托他人加工時,應與對方簽訂保密協議進行約束。

          107

          完善員工保密管理措施。

           

          公司員工負有對公司的忠實義務,可在勞動合同中明確約定其內容,包括對工作中接觸到的經營信息進行保密的義務。如果員工明知公司的相關管理規定及客戶名單的非公開性和商業價值,仍私自與其他公司的客戶進行交易,來往頻繁,構成披露、使用、允許他人使用原公司經營信息的行為,侵害了原公司的商業秘密。其他公司不正當地獲取、使用了他人的商業秘密,構成共同侵權。

          (四)著作權

          108

          重視自有著作權保護。

           

          應當注意對軟件、文字、圖片、圖案、花型等作品著作權的保護,所形成的電子文檔,應當盡量運用電子數據認證、加蓋時間戳等現代網絡技術手段加以固定,作為完成作品時間的證據,作品完成后應及時到版權部門進行著作權登記。

          109

          避免侵害他人著作權。

           

          未經著作權人許可,不得在產品以及產品說明書、廣告宣傳冊、企業網站上,使用他人享有著作權的圖片、文字說明等。在公司門戶網站上,不得擅自上傳或鏈接他人的音樂作品、電影、電視劇等。否則將面臨被著作權人追究法律責任,承擔高額賠償的風險。

          110

          特殊行業的注意義務。

           

          廣播電視臺、影視傳媒公司、KTV經營企業,使用音樂作品,應與著作權集體管理組織簽訂音樂作品著作權許可使用合同,并支付著作權許可使用費。實踐中存在相關企業沒有與著作權集體管理組織簽訂相應著作權許可合同,引發糾紛,經法院判決承擔數額較高的賠償責任的情形。

           

          6

          企業在國際貿易中的法律風險防控

          企業在進出口業務中的法律風險,主要體現在不熟悉或者沒有遵守國際貿易的相關法律規則方面,具體如下:

          (一)國際貨物買賣合同中交易主體方面存在的法律風險點

          111

          合同交易主體方面的法律風險。

           

          (1)利用注冊要求差異虛擬合同主體。由于各國、各地區的公司法人注冊有不同規定,在國際貿易中,利用各國公司法人注冊的差異性,虛擬合同主體。

           

          (2)利用掛靠方式虛擬合同主體。司法實踐中,通過掛靠、借用等方式簽訂合同的情況時有發生。由于實際履行合同的主體缺乏相應資格或經濟實力較弱,更易發生履行合同困難的情況。盡管企業可以在產生糾紛時追究被掛靠方的責任,但極易加重企業的法律風險。

           

          (3)惡意利用有限責任逃脫合同義務。國際貿易中的蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司,取得當事人資格,簽訂大宗合同,欺詐另一方當事人,給其造成巨大經濟損失。在出現較大的賠償責任或損害時,則申請公司破產清算。需注意,一些較大的公司為避免國際貿易中的巨大風險,通過成立若干個注冊資本低的子公司,再以子公司對外簽訂貿易合同,若合同正常履行,則公司會以母公司的財力和人力確保合同正常履行;但是若合同出現較大法律風險,則犧牲子公司以避免母公司卷入訴訟。

           

          (4)代理人或代理權不明或者代理人權利受到限制。企業簽訂的大多數合同由代理人完成。若代理人或代理權不明,就會出現無權代理、越權代理等風險,使合同最終被撤銷或不能完全履行,對已經履行合同的企業存在巨大風險。另外,實踐中,除了法定代表人,其他任何人簽訂合同均需授權委托。如果忽視委托權限,就會承擔簽約人已經離職或合同效力不被追認的巨大風險。即便是法定代表人,很多企業在章程中也對其職權范圍進行了限定,對于重大交易,應當全面了解后再簽約。

          112

          對合同交易主體進行嚴格審查。

           

          (1)審查對方當事人的情況。若對方當事人為自然人,審查主要針對當事人是否具有完全民事行為能力。若對方當事人為法人,需要審查其商業登記情況。對于分支機構,還需要審查其總公司的相關情況。在涉及中間商、代理商的場合,出口企業首先要核實中間商的代理權(代理的范圍、權限和時間等),并重視對中間商的資信評估。如果境外交易主體在我國國內無有效資產,簽約時可要求該交易主體的代表人或實際控制人在合同中承擔連帶擔保責任。如果境外買家存在關聯公司,要了解其在企業集團鏈條中的地位和性質,爭取獲得該買家母公司的擔保函及證明雙方關系的證明文件。

           

          (2)調查合同主體履約能力。要從總的經濟活動了解對方的經營狀況,如企業的性質、行業、企業所在地區是否有交易方面的慣例或特殊規定。企業的法定地址,有無法定地址往往能反映當事人其他方面的情況,也能為其他方面的調查工作提供線索,一旦發生糾紛,法定地址也是送達法律文件的確定標準。

           

          (3)審查對方簽約人的資格。合同法規定,合同經法定代表人簽字或蓋章生效,這類人簽訂合同無須另外授權,并且其超越權限訂立的合同,除相對人知道或應當知道的外,該合同有效。但對法定代表人仍應要求其出示身份證件并進行核對。當簽約人為委托代理人時,應審查是否有授權委托書,授權范圍是否清楚,授權期限是否失效。需注意,國外企業通常沒有法定代表人的概念,對國外公司的代表人更要仔細審查其授權內容。另外,國外企業印章的作用也不同于公司印章在國內交易和糾紛解決中的重要地位和作用,國外企業在簽約時更認同代表人在合同每頁上的個人簽字,國內企業對對方代表人的身份和資格需慎重審查。

          (二)國際貨物買賣合同中貨物質量方面的法律風險點

          113

          需謹慎約定品質條款。

           

          品質條款是貨物買賣合同中的重要條款,是當事人提出索賠的依據。對于復雜的產品(如成套設備),因技術復雜,內容繁多,在合同中難以評述,可列入合同附件,并注明是合同的組成部分。國內企業作為賣方應注意,境外買方在某些市場情況下對商品品質的要求可能會作出松動,國內企業不應當把這種允許當作對品質要求的修改,除非是雙方通過書面文件加以約定,否則,在市場情況改變的情況下,一旦國內企業仍然按照允許的質量標準供貨,而境外買方嚴格按照之前的商品品質要求,則國內企業會處于質量違約的不利境地。

          114

          應制訂明確、詳細的檢驗條款。

           

          國內企業在進口和出口合同中不要使用同一檢驗條款,因為買方和賣方在商品檢驗中的利益不同;在出現商品品質爭議時,由獨立的第三人進行檢驗,以公平、公正地確定貨物的品質狀況;盡可能把復驗和異議索賠分開。檢驗不是提出異議索賠的必備條件,檢驗證書只是支持異議索賠的證據,國內買家在貨到目的地后,發現有貨損就可以向國外賣方索賠,而不必等到正式檢驗結果出來才能提出異議,否則,會有因檢驗未完成而錯過異議索賠期限的風險。

          115

          出口企業作為賣方應認真履行檢驗義務,避免產生質量爭議。

           

          出口商在國內一定要依合同約定行使檢驗和驗收的權利,充分把握檢驗的機會和時間,切忌漏檢、不檢,發現質量問題及時與生產商聯系提出異議。

          116

          國際貨物質量爭議發生后要重視固定證據以保障企業權益。

           

          一旦國外買方向國內出口企業發出索賠,應當及時以書面形式向國內生產商書面通報國外買方索賠情況并聲明保留追償權,并發出書面通知,邀請國內生產商參與處理索賠事宜。在處理國外索賠過程中,一定要求國外買方在作為索賠依據的檢驗報告中詳細列明與貨物有關的船名、提單號碼、集裝箱號碼、鉛封號碼、外包裝狀況、嘜頭、檢驗地點、樣品提取程序、現場照片等一切相關信息及必要文件,并及時收集、保留扣款、賠款的證明。證據在形式上一定要依法經公證機關公證、使領館認證等程序,要充分認識證據形式合法性在日后訴訟中的重要性。

          (三)國際貨物買賣合同中出口商“電放提單”的法律風險點

          電放是電報放貨的簡稱。是通過電子報文或者電子信息形式把提單信息發送至目的港船公司。收貨人可憑加蓋電放章的提單電放件和電放保函進行換單提貨。“電放”本質上系無單放貨的一種,對出口商風險較大,“電放”后,若收貨人提貨后拒付貨款,發貨人將面臨貨、款兩空的風險。國內出口商應做好以下風險防控:

          117

          做好國外進口商的資信調查工作。

           

          出口商應詳細了解進口商的資信狀況和財務狀況,有選擇地使用“電放”業務。對首次打交道且訂單金額較大的客戶、對資信不了解或資信不好的客戶、對某些貿易做法不規范或外匯較困難的客戶不應使用電放提單。對資信可靠、信譽良好的近洋地區客戶,可根據情況酌情接受。

          118

          選擇安全主動的結算方式。

           

          在信用證結算方式下,如果貨物先于單據到達目的港,而收貨人要求先提貨,可以通過銀行擔保提貨的方式進行。實際業務中,“電放”提單主要和電匯(T/T)的結算方式結合使用。出口商應盡可能爭取先付款后發貨,全額收取貨款再“電放”,可將主動權控制在己方。如果是先發貨后付款,也要爭取盡可能高的預付比例,將風險降到最低。

          119

          盡量采用CIF、CFR條件成交。

           

          如果以FOB條件成交合同,則國外買方負責租船訂艙,一旦國外買方指定一些操作不規范而又與其關系良好的船公司,國內出口商就會面臨較大的風險。在簽訂合同時,盡量避免由外商指定貨代安排運輸。優先選擇以CIF、CFR條件成交,由出口商安排租船訂艙,自己找承運人,確保貨物所有權,可以防止一些資信不良的貨代利用“電放”程序中的漏洞進行詐騙。發貨人在選擇貨代時可選擇國際知名的航運公司如MAERSK、NYK、APL等,可以通過這些公司內部的網絡系統進行“電放”,使“電放”業務變得比較安全。

          120

          適當采用海運單(Sea Waybill)代替“電放”提單。

           

          出口企業在近洋運輸中可以采用海運單代替“電放”提單,在解決貨等單問題的同時,還能有效規避“電放”提單下容易出現的貨、款兩空的風險。

          121

          投保出口信用保險。

           

          出口信用保險可以幫助出口商確保收匯、出口融資和進行買家調查。雖然,投保信用保險會增加出口商的交易成本,但它能有效轉嫁“電放”業務所帶來的風險。出口商可以根據實際需要,選擇投保出口信用保險。

          (四)國際貨物運輸過程中的法律風險點

          122

          國內出口企業在面臨國外買方提出FOB指定條款時,應謹慎考量指定情形下可能產生的貨物被無單放貨的風險。

           

          在迫于貿易合作關系或為促成交易而不得不接受的情況下,為避免追償風險,應盡量向國外買家表明只接受指定船公司而非無船承運人,因船公司的資信優于無船承運人;如果不得已必須接受無船承運人提單,可事先通過中國交通運輸部的網站查詢指定的無船承運人是否在中國交通運輸部進行了備案登記。如未做登記,應要求國外買家重新指定有資質的無船承運人。

          123

          目的港出現貨損時的處理方法。

           

          如果在目的港出現貨損,托運人應當第一時間與收貨人進行溝通,若已經投保貨物運輸險,則與收貨人協商走保險理賠程序;若未投保運輸險,則說服收貨人以其自身名義向承運人提起訴訟;如果收貨人拒絕向承運人提起訴訟,則托運人應要求收貨人向其出具一份索賠權轉讓書,以確保托運人獲得訴權。

          124

          危險品貨物運輸的注意事項。

           

          從事化工等危險品貿易的企業,在國際貨物運輸過程中,尤其要注意危險品貨物運輸區別于其他非危險品貨物運輸的要求,在辦理托運時應妥善辦理相關的危險品申報手續,以避免出現不可預期的重大損失賠償責任。在辦理貨運代理時,盡量選擇信譽好、經驗豐富的貨運代理企業從事相關的代理業務,對出口企業控制運輸風險有積極意義。

          125

          明確約定貨運代理人的義務。

           

          出口企業作為托運人在與貨運代理人簽訂《貨運代理合同》時,對于貨物出運情況、貨物在途及目的港的貨物跟蹤和通知義務等內容,應當盡可能作出詳盡的約定,從而事先以書面的方式對貨運代理人的義務范圍作出明確界定,進一步防控違約風險。

          (五)獨立保函在國際貿易應用中的法律風險點

          獨立保函,是指擔保人應申請人的委托,保證在受益人于保函有效期內提出索款要求并提交符合保函規定的書面文件或單據時,即向受益人無條件履行保函約定項下付款責任的一種獨立于基礎交易合同的書面形式的保證。在該保證項下,當提交書面的付款要求以及保函所規定的其他單據后,擔保人或者出具人即有義務進行付款,而不以基礎交易中被擔保人是否實際違約為轉移。獨立保函是一種新型信用擔保方式,不同于傳統的從屬性保函,獨立保函的獨立性、不可撤銷性能最大限度保證基礎交易和交易方的利益,在國際貿易中得到越來越廣泛的應用。

          126

          對保函期限條款的風險防范。

           

          保函期限條款關系到擔保責任的期間,是保函合同中的重要條款。保函可以自開立之日起生效,也可以與基礎合同的履行期結合起來作出規定。保函的失效日期也應與基礎合同聯系起來,通??梢砸幎ê贤穆男衅谙藜由弦欢螘r間為保函的有效期。如果難以明確失效日期,則可以約定失效時間。另外,要明確保函延期的條件、次數和延期的期限,防止出現無限期保函。

          127

          對保函金額條款的風險防范。

           

          保函中應清楚約定賠付金額,必要時還應規定最高賠付金額以及賠付幣種。擔保金額應與合同價款成合理比例,一般為合同價款的10%至20%較適當,過高的金額比例會增加擔保行和申請人的責任。

          128

          對保函付款條件條款的風險防范。

           

          保函中的付款條件關系到擔保行在何種條件下承擔付款責任,在設計和審查此條款時應特別注意,對其重視程度應不低于基礎合同的核心條款。如果保函中除要求提交書面索賠要求和違約聲明外,沒有其他提交單據的要求,則該保函基本屬于無條件付款保函,對申請人風險極大。對于受益人而言,如果提出付款請求所依據的單據依賴于申請人或其他第三方,則應慎重考慮是否接受此類保函。

          129

          對保函欺詐的風險防范。

           

          《見索即付保函統一規則》(URDG758)對單據的審核時間規定為交單后5個工作日內。在5個工作日內申請人與受益人進行磋商并達成和解的可能性不大,在惡意欺詐情況下申請人申請法院中止支付的時間也很緊迫,在事后補救幾乎難以完成的情況下,國內企業事先要十分細致地做好準備工作,保函項下的條款的措辭應非常嚴謹和明確,除時間條件外,所有的條件均應單據化。當事人應仔細斟酌保函的具體條款,國內申請人和擔保行應盡量爭取開立有條件支付的保函,并盡量將事實條件轉化為單據條件并為自己附加一些保護性條款,要把保函條款的探討和推敲提高到與對基礎合同本身討價還價相同的高度去對待。

           

          7

          企業在物權保護方面的法律風險防控

          物權是市場經濟發展的基礎,是商品交換的前提,是人類生存發展的物質保障。民營企業要生存發展,必須要重視保護物權。民營企業在物權保護方面存在以下法律風險:

          130

          交易前仔細審查不動產權屬。

           

          如果企業購買不動產或接受他人以不動產的投資,應當仔細審查不動產權屬是否清晰、有無爭議、不動產上是否存在擔保物權等其他物權??梢砸蟛粍赢a所有人協助企業到登記機關查詢不動產的權屬狀況,對于交易金額較大的不動產,還可以委托律師就不動產權屬是否清晰、是否涉訴、是否設立擔保物權進行調查。受讓權屬不清、有爭議或者設立有其他物上權利的不動產可能會讓企業陷入糾紛,帶來財產損失。

          131

          交易后及時辦理不動產物權登記。

           

          企業通過改制、買賣、共有物的分割、投資等方式取得土地、房屋等不動產,法律規定應當辦理登記的,應及時辦理不動產物權登記,取得不動產權屬證書。切勿為不正當目的而與他人達成不辦理不動產轉移登記的“內部協議”,這種協議既不受法律保護,也可能給企業帶來巨大風險。

          132

          企業的動產權利憑證應當妥善保管。

           

          通過買賣、共有物的分割、融資租賃、投資等方式取得的動產,應當及時辦理交付手續,實際占有動產。對于法律規定需要辦理登記的船舶、航空器、機動車等特殊動產,應當及時辦理變更登記,以避免發生權屬爭議的風險。

          133

          合理運用預告登記制度。

           

          如果企業以按揭方式購買商品房時,預告登記可以減少買受人將來無法取得物權的風險,建議向登記機關申請預告登記。但應該清楚預告登記并不直接具有排他的物權效力,應在能夠進行不動產登記之日起三個月內向登記機關辦理所有權登記;否則,如他人在該房屋或其他不動產上設定了所有權或擔保物權,企業將無法取得協議約定的不動產。

          134

          避免租賃或受讓違法建筑。

           

          對于無規劃行政部門、建設行政部門核準審批建造的房屋(除歷史形成的合法建筑外),通常屬于違法建筑。租賃或受讓違法建筑,既可能面臨該建筑物被拆除而無法獲得補償的風險,也要承擔違法建筑因建筑質量安全、消防安全引發的人身傷亡、財產損失的巨大風險,企業務必慎重。

          135

          購買小產權房時權利存在風險。

           

          企業通過買賣、以物抵債等方式受讓他人的土地使用權、房屋時,應審查是否為集體土地使用權,是否為在集體土地上修建的對外出售的房屋(俗稱小產權房)。企業與他人簽署的有關受讓集體土地使用權、買賣小產權房或以物抵債協議均存在相關法律風險。

          136

          企業作為礦業權人有權要求建設單位在壓覆范圍內賠償相應的損失。

           

          如果企業依法取得的探礦權、采礦權上有建設項目立項,可以要求建設企業委托具備資質的地質勘查單位,對建設項目是否對礦產資源構成壓覆進行地質調查,并要求建設企業向省級國土部門評審中心對是否構成壓覆進行評審;對構成壓覆礦產資源的,企業作為礦業權人有權要求建設單位在壓覆范圍內賠償相應的損失。

           

          8

          企業勞動用工方面的法律風險防控

          137

          須訂立書面勞動合同。

           

          勞動合同為要式合同,用人單位負有與勞動者訂立書面勞動合同的法定義務,應當自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

          138

          有權約定勞動者的保密義務和競業限制。

           

          針對高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員,用人單位有權在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。但應注意競業限制期限不得超過二年,同時在解除或終止勞動合同后,在競業限制期限內應按月給予勞動者經濟補償,否則可能導致競業限制條款不具有約束力。同時,當約定違約金數額畸高于經濟補償的金額時,勞動者有權要求調低競業限制違約金。

          139

          享有法定的勞動合同單方解除權。

           

          對于在試用期內被證明不符合錄用條件的,嚴重違反用人單位的規章制度的,嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的,同時與其他用人單位建立勞動關系、對完成本單位的工作任務造成嚴重影響或經用人單位提出拒不改正等情形的勞動者,用人單位可以解除勞動合同。但程度應為“嚴重”“重大”,而非一般程度的過錯和損失,建議用人單位在其規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出較為明確和量化的規定,注意保留職工嚴重違紀、造成重大損害、嚴重影響的事實依據,以便發生爭議時作為證據提交。

          140

          用人單位經濟性裁員的程序性要求。

           

          企業發生《企業破產法》規定的重整、生產經營發生嚴重困難等情形時,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員。

          141

          須為勞動者繳納社會保險費。

           

          未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者可以解除勞動合同,且用人單位應按照勞動者在企業的工作年限和勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資標準向勞動者支付經濟補償金。用人單位不依法為勞動者辦理社保手續或不依法繳納社會保險的,社保管理部門有權征繳社會保險費用;用人單位未為勞動者辦理社會保險手續,社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者無法享受社會保險待遇的,用人單位應賠償勞動者損失。即使與勞動者簽訂免繳社保的協議,仍不能當然免除用人單位的法定義務,用人單位應依法履行勞動合同以避免更高的成本。

          142

          須在職工工傷發生或被診斷、鑒定為職業病之日起30日內申報工傷。

           

          符合標準的治療費用,從工傷保險基金支付;如果用人單位未在法定時限內提交工傷認定申請,在此期間發生的符合規定的工傷待遇等有關費用由該用人單位承擔。

          143

          不履行后合同義務仍負有賠償責任。

           

          勞動關系解除后,用人單位應在規定期限內將失業人員的名單、檔案提交社會保險經辦機構,因用人單位原因致使勞動者不能享有失業保險待遇的,用人單位應當承擔賠償責任。

           

          9

          企業涉訴后幾類特殊案件的法律風險防控

          (一)商事仲裁案件中的法律風險點

          仲裁是解決民事爭議的一種方式,是指當事人根據訂立的仲裁協議,自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進行裁判,并受該裁判約束的一種制度。企業在仲裁過程中要注意以下問題:

          144

          仲裁實行一裁終局制度。

           

          當事人選擇以仲裁方式解決糾紛的,仲裁實行一裁終局制度,仲裁裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會或者人民法院不予受理。

          145

          人民法院僅對符合法定條件的仲裁裁決裁定撤銷或不予執行。

           

          當事人對仲裁裁決不服的,僅能通過向人民法院申請撤銷仲裁裁決或在執行程序中申請不予執行仲裁裁決的方式救濟權利。根據《中華人民共和國仲裁法》第五十八條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十七條規定,當事人有證據證實仲裁裁決有下列情形之一的,人民法院可以裁定撤銷或不予執行:

           

          (1)沒有仲裁協議的;

          (2)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;

          (3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;

          (4)裁決所根據的證據是偽造的;

          (5)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;

          (6)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的;

          (7)人民法院認定裁決違背社會公共利益的。

          146

          申請仲裁必須要有仲裁協議。

           

          當事人達成仲裁協議是申請仲裁的前提條件,如果合同沒有約定通過仲裁程序解決糾紛,雙方當事人也沒有另外達成仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁機構不予受理。

          147

          當事人達成仲裁協議卻向法院起訴的處理。

           

          當事人達成仲裁協議或有仲裁條款的合同,但在發生糾紛后,一方選擇向人民法院起訴。此種情況下,存在法院不受理或受理后駁回起訴的風險。作為被訴方,如不想通過法院解決糾紛,可以在首次開庭前提交仲裁協議,請求人民法院駁回起訴。被訴方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協議,人民法院可以繼續審理。

          148

          避免仲裁協議無效的情形。

           

          企業在確定通過仲裁解決糾紛前,應了解可以通過仲裁解決糾紛的范圍,約定的仲裁事項超過法律規定的仲裁范圍的,仲裁協議無效。同時,企業應注意不能與無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協議;仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或約定不明確,當事人又達不成補充協議的,仲裁協議無效。仲裁協議無效的,可能導致當事人之間的糾紛無法以仲裁的方式處理。

          149

          仲裁協議盡量約定三名仲裁員組庭。

           

          仲裁庭在裁決案件時可以由三名仲裁員組成仲裁庭,也可以由一名仲裁員組成仲裁庭。如果當事人對仲裁庭的組成方式沒有約定,則由仲裁委員會主任指定。為最大程度避免或減少獨任仲裁可能出現的失誤,當事人在仲裁協議中應主動選擇由三名仲裁員組成仲裁庭審理。

          150

          避免將不屬于仲裁范圍的事項列入仲裁請求。

           

          仲裁協議通常把仲裁范圍界定為因本合同引起的或者與本合同有關的爭議,當事人在提起仲裁時一定要對仲裁請求是否在仲裁范圍內仔細評估。若把不屬于仲裁范圍的事項列入仲裁請求,不僅增加仲裁成本,即便仲裁庭對該仲裁請求進行審理并作出對己有利的裁決,企業還將面臨仲裁裁決被法院撤銷或者不予執行的風險。

          151

          仲裁裁決的執行。

           

          仲裁裁決作出后,除非當事人有證據證實仲裁裁決符合應當撤銷或不予執行的情形,當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的,另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。

          (二)破產案件中的法律風險點

          根據《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《破產法》)的規定,破產法是企業退出法、企業再生法,涉及債權人、債務人、股東等各方主體利益,因此從企業陷入經營困境到進入破產程序,各方主體要依法審慎行使權利,妥善保護自身權益。

          152

          審慎啟動破產程序。

           

          企業破產程序的啟動意味著企業可能通過破產清算程序退出市場或者通過破產和解、重整程序進行挽救予以存續,不同于普通的訴訟程序,破產程序一旦啟動,非法定事由不可逆轉。根據法律規定,在人民法院受理破產申請前,申請人可以請求撤回申請,在人民法院受理破產申請后,除非人民法院經審查認為債務人不符合破產條件裁定駁回破產申請,申請人申請撤回破產申請,不予準許。因此,對于破產程序的啟動應當慎之又慎。

          153

          公司董事、監事、高級管理人員應忠實勤勉履職。

           

          公司董事、監事、高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務,致使所在企業破產的,應當按照《破產法》第一百二十五條規定承擔相應民事責任,且自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。

          154

          破產企業有關人員應依法協助破產。

           

          破產企業法定代表人、財務管理人員和其他經營人員在企業破產期間負有認真忠實配合人民法院和管理人工作的義務,要根據人民法院傳喚列席債權人會議,如實回答詢問,違反該規定可能會被拘傳或者處以罰款;未經人民法院許可離開住所地的,可能會受到訓誡、拘留、罰款等處罰。

          155

          相關人員應及時全面移交財產、印章、賬簿、文書等資料。

           

          破產企業的相關人員應當在收到人民法院受理破產裁定后,在人民法院指定期限內向人民法院提交真實的財產狀況說明、債權債務清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險的繳納情況,向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料,拒不提交或者提交不真實資料,偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的,人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。

          156

          虛假破產的法律后果。

           

          債務人申請破產的,人民法院經審查發現債務人隱匿、轉移財產逃避債務的,裁定不予受理破產申請;人民法院受理破產申請后發現債務人隱匿、轉移財產逃避債務的,或發現債務人巨額財產下落不明且不能合理解釋財產去向的,可以裁定駁回破產申請,也可以由管理人及時行使權力追回債務人財產,并依法追究債務人股東、實際控制人或相關人員侵犯公司財產權益的賠償責任,追回的財產屬于債務人財產;情節嚴重的,可能會被追究刑事責任。

          157

          企業危困情況下財產處置行為受限。

           

          在企業陷入經營困境,債務人相關人員應當最大限度確保企業財產保值增值,嚴禁不當減損企業財產的行為發生。根據《破產法》第三十一條規定,在人民法院受理破產申請前一年內,債務人無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保、對未到期的債務提前清償或者放棄債權,損害債權人利益的,管理人或債權人均有權請求人民法院予以撤銷,并要求債務人的法定代表人和其他直接責任人員承擔賠償損失的責任。因此,無論是危困企業處置財產,還是與危困企業發生交易往來,均要依法合規進行,避免造成不必要的損失。

          158

          個別清償行為無效。

           

          在企業陷入經營困境并挽救無果時,為了確保債權人公平受償,不得對個別債權人進行清償。根據《破產法》第三十二條規定,對債務人在人民法院破產申請受理前六個月內向個別債權人的清償行為,除非該清償行為使債務人財產受益,否則管理人有權請求人民法院予以撤銷并追回財產。該行為使債權人權益受損的,債務人的法定代表人和其他直接責任人員應依法承擔賠償損失的責任。

          159

          債務人股東抵銷權行使范圍限制。

           

          債務人股東不能以其欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負債務與債務人對其所負債務主張抵銷,因為股東對公司的出資形成的是公司用于其獨立經營并獨立對外承擔責任的財產,根據公司資本充實的基本原則,股東應當足額繳納所認繳的出資,如允許股東將其本應按比例清償的破產債權與欠繳的出資抵銷,實際上是允許股東不足額出資,不僅違反資本充實原則,也會損害全體債權人利益。同時,債務人股東濫用股東權利或者關聯關系損害公司利益對債務人所負的債務,也屬禁止抵銷的范疇。

          160

          審慎行使債權核查權。

           

          破產程序啟動后,根據《破產法》的相關規定,債權審查的主體是管理人,債權核查的主體是債權人會議,債權確認的主體是人民法院。人民法院對于經管理人審查、債權人會議核查無異議的債權,依法予以裁定確認。通常情況下,人民法院對經債權人會議核查無異議的債權并不進行實質審查。因此,作為債權人,為了最大限度維護自身合法權益,應當依法審慎核查提交債權人會議的債權表,對有異議的債權,在人民法院指定期限內向管理人提出異議或者向人民法院提起訴訟,逾期將喪失相應權利。

          161

          破產程序中擔保企業的法律風險。

           

          破產案件受理后,債權人基于權益保護需要會及時向擔保人主張權利,擔保人可以主張擔保債務自人民法院受理破產申請之日起停止計息;擔保人對債權人在破產程序中未獲清償的債權予以清償后,只能在破產程序中申報債權予以救濟,并不能向重整后的企業進行追償。因此,作為擔保企業應當結合自身經營狀況及時與債權人協商還款事宜及債權申報事宜,盡可能減少因提供擔保給自身經營造成的風險。

          162

          關聯企業實質合并破產的法律風險。

           

          破產審判實踐中,由于部分關聯企業經營不規范,在法人人格、經營管理、財務管理、資金調用等方面存在高度混同情形,導致其財產難以區分或者區分成本過高,往往會導致人民法院對核心企業及關聯企業適用實質合并破產方式進行審理,實質合并破產往往導致關聯企業之間的債權債務關系滌除,各關聯企業對同一債務提供的擔保不重復計算,因此在與具有關聯關系的企業發生交易時,應當對其各關聯公司之間的法人人格和財產獨立性進行審慎審查,避免自身權益受損。

          163

          破產財產的強制移交。

           

          在企業進入經營困境后,部分債權人往往會基于擔?;蛘咦赓U等法律關系占有企業財產,并在企業進入破產程序后甚至拍賣成功后拒不移交。為了確保破產財產順利處置,保護全體債權人的合法權益,人民法院會根據管理人的申請,對于阻礙管理人行使取回權或者移交破產財產的行為啟動司法強制措施排除妨礙,非法占有破產財產的責任人,可能會受到拘留、罰款等強制措施。

          (三)執行案件中的法律風險點

          164

          逾期申請執行的風險。

           

          義務人拒絕履行生效法律文書確定的義務,債權人可以向人民法院申請強制執行,期限是2年,該期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起計算,逾期申請可能導致人民法院不予執行,影響債權人合法權益的實現。

          165

          執行申請不當的風險。

           

          執行請求漏項,會導致未請求部分視為放棄的風險。執行請求的增加、變更應在執行期限內提出,逾期則不予執行,也會導致按放棄權利處理的風險。

          166

          執行不能的風險。

           

          “執行難”與“執行不能”是兩個不同概念,不能混淆。很多申請執行人認為只要向法院申請強制執行,在法院解決“執行難”的大背景下就一定能如償領到錢款。其實不然,人民法院所要解決的“執行難”是指有財產可供執行的案件,而不是“執行不能”的案件。執行不能的案件是指被執行人沒有財產或者沒有足夠財產履行生效法律文書確定的義務,法院經采取強制執行措施仍無法執結,而申請執行人又不能在一定期限內提供被執行人可供執行的財產下落或財產線索的案件。對執行不能的案件,法院可裁定終結本次執行程序。終結本次執行程序后,若發現被執行人有可供執行的財產,可隨時申請恢復執行。

          167

          多個有權機關對同一財產執行的風險。

           

          申請執行人提供的被執行人財產或者法院查證的被執行人財產已經被其他法院或者有權機關查封、扣押或凍結,執行法院可以采取輪候查封的措施,但沒有處分權,可能對該財產無法執行或者延遲執行。

          168

          財產保全的風險。

           

          財產保全是有期限的,人民法院凍結銀行存款的期限不得超過一年,查封、扣押動產的期限不得超過兩年,查封不動產、凍結其他財產的期限不得超過三年。若需要對被執行人財產繼續采取保全措施的,應當在保全期限屆滿七日前向人民法院提出申請,逾期申請或者不申請的,可能承擔不能續行保全的法律后果。

          169

          對特殊賬戶或資金不能執行。

           

          法律規定對一些特殊賬戶或特殊資金不得執行,例如:工會經費、黨費,軍隊、武警部隊的存款,封閉貸款結算專戶資金,國有企業下崗職工基本生活保障資金,社會保險基金,存款準備金、備付金,期貨交易所會員的期貨保證金,旅行服務質量保證金,承兌匯票保證金,信用證開證保證金,職工建房集資款、自列住房基金,糧棉油政策性收購資金等。

          170

          存在擔保物權、優先權的財產的執行。

           

          第三人對被執行人的財產享有抵押權、質押權等擔保物權或建設工程優先受償權等優先權的,第三人可直接向執行法院主張擔保物權、優先權。拍賣、變賣所得款項清償優先受償債權后,可能存在剩余款項不足清償申請執行人債權的風險。

          171

          到期債權執行的風險。

           

          被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權,人民法院可以凍結,并通知第三人向申請執行人履行。第三人沒有提出異議的,法院有權對其強制執行。第三人提出異議,申請執行人請求對異議部分強制執行的,人民法院不予支持。申請執行人可以通過提起代位權訴訟解決。

           

          案例君注:

           《民法典》第五百三十五條:因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利,影響債權人的到期債權實現的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利,但是該權利專屬于債務人自身的除外。

          172

          保障被執行人最低生活標準。

           

          對被執行人及其所扶養家屬的生活必需品、生活費用等,人民法院不能強制執行。對被執行人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋執行時,申請執行人應當按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋,或者同意參照當時房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年的租金。

          173

          其他債權人申請參與分配被執行人財產。

           

          被執行人為公民或其他組織,被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的,可以向執行法院申請參與分配。執行所得價款扣除執行費用,清償應當優先受償的債權后,對于普通債權,原則上按照所占全部申請參與分配債權數額的比例受償。

          174

          執行和解的風險。

           

          在執行中,申請執行人可以與被執行人自愿達成和解協議,被執行人不履行和解協議的,申請執行人可以申請恢復原生效法律文書的執行。但如果超過民事訴訟法關于申請執行期限的規定,人民法院不予恢復執行。已經完全履行了和解協議,申請執行人又要求按原生效法律文書執行的,人民法院不再受理。

          175

          仲裁裁決或公正債權文書被裁定不予執行。

           

          申請執行人申請執行仲裁裁決或公證債權文書,人民法院受理執行申請后,被執行人可以向執行法院申請不予執行該仲裁裁決或公證債權文書。經人民法院審查裁定不予執行的,執行案件結案,不再執行。

          176

          終結執行。

           

          執行中遇有以下情形案件將終結執行:據以執行的法律文書被撤銷;作為被執行人的公民死亡,無遺產可供執行,又無義務繼受人承擔的;作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;被執行人被人民法院裁定宣告破產的。

          177

          當事人、利害關系人提出執行行為異議。

           

          執行過程中,當事人、利害關系人認為執行法院的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣、以物抵債、暫緩執行、中止執行、終結執行等執行行為違反法律規定或司法解釋規定的,可以向執行法院提出執行行為異議。異議成立的,將撤銷或變更相關執行行為。

          178

          案外人財產被執行的救濟途徑。

           

          案外人的財產被錯誤執行或其合法權益因執行行為受到損害,可以案外人或利害關系人的身份向執行法院提出異議,通過執行異議、復議或案外人執行異議之訴等程序進行救濟。案外人對執行標的提出異議時,申請執行人將面臨該執行程序被中止、解除或撤銷的風險。

           
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